Além das hipóteses necessárias, verifica-se grande crescimento da atividade de assessoria jurídica útil ou profilática. São os serviços de consultoria jurídica, que têm como fim precípuo otimizar as contingências e minimizar a possibilidade de conflito de interesse. Para o profissional da saúde bucal, por exemplo, entendo que a assessoria jurídica é útil para o planejamento legal da sua atividade, vale dizer, para análise da forma de prestação de serviços (autônomo ou via pessoa jurídica), desenvolvendo metodologia para questões tributárias, trabalhistas e imobiliárias.

Outra questão de grande relevância para o profissional liberal em geral, e para o dentista em especial, é o planejamento sucessório. Em muitos casos, a atividade ultrapassou o profissional, a clínica se transformou em empresa. Na falta do profissional titular, não raro são os conflitos de interesse envolvendo os herdeiros entre si, e, por vezes, deste com prestadores de serviço remanescentes na clínica. Por isto, recomenda-se que a situação seja previamente disciplinada.

Por fim, a atuação profilática do profissional do direito é útil para minimizar contingências relacionadas à responsabilidade civil e criminal do profissional da saúde bucal no exercício da profissão. A expressa e prévia explicação sobre as possíveis conseqüências da atuação profissional, a elaboração de um questionário para ser previamente respondido pelo paciente, a mantença de um prontuário adequado, podem consubstanciar-se em fatores determinantes para a não caracterização da culpa profissional em face de intercorrências. Lembrando que tanto o Código Civil como o Código de Defesa do Consumidor impõe ao profissional a obrigatoriedade de disponibilizar ao paciente tais informações.

Analisando a responsabilidade civil do dentista, cabe esclarecer que, em regra, a sua obrigação é de meio e não resultado. Isto é, o profissional da saúde deve propiciar ao paciente todos os meios conhecidos pela ciência para a resolução de seu problema clínico, agindo com zelo, prudência e perícia, não se obrigando, porém, pelo resultado efetivo.

Há casos, todavia, em que a obrigação pode ser caracterizada como obrigação de fim, como, por exemplo, em hipótese que a atuação tem objetivo estético. Ademais, cabe lembrar que sempre que o profissional garantir o resultado será obrigado por ele, pelo que se recomenda transparência e clareza no tratar com o paciente.

A verdade é que ainda existe, infelizmente, considerável lacuna na relação médico-paciente, responsável por inúmeros danos às duas partes dessa relação. Isto porque os profissionais da saúde bucal, em regra, direcionam mais suas atenções ao imprescindível aprimoramento, que a atual concorrência exige, do que às "intangíveis" questões legais de sua profissão, fator não tão importante, porém capaz de ser diferencial entre o sucesso e a implacável preocupação com os prejuízos das ações na Justiça.

E isto porque ainda hoje é inacreditável que tenhamos que depender tanto de ações judiciais que se proliferam, finamente acompanhadas de todas as suas vicissitudes burocráticas infindáveis para aqueles que contam com uma solução à causa de seu sofrimento, para se penalizar os médicos e compensar adequadamente os pacientes, quando a solução amigável estiver descartada. Assim, a conscientização dos meios protetivos ao desempenho da atividade médica é de grande relevância. Então, o conhecimento do que sucede em âmbito judicial levará à adoção das medidas preventivas, visando o abrandamento das conseqüências do erro médico.

É importante que se frise que a responsabilidade civil do médico não se confunde com a penal.

Imaginemos que em uma determinada cirurgia dentária em uma famosa modelo, esta acaba por sofrer lesões que lhe causam deformidades permanentes no rosto, impedindo-a de trabalhar. Nessa hipótese podemos distinguir as conseqüências: criminal, civil, abrangendo dois prejuízos, um de ordem extrapatrimonial (danos à moral) e outro de ordem patrimonial (danos à estética).

A civil nada mais é do que a obrigação do médico ou da clínica responsável de arcar com os prejuízo causados a outrem. Tanto uma como a outra exigem a constatação de culpa do profissional. Em se tratando de responsabilidade civil, essa culpa, em regra, tem de ser demonstrada pelo paciente (ou seus familiares).

Em âmbito penal, pelo Estado, representado pelo Ministério Público. Não havendo prova, por exemplo, de que o tratamento ao qual o paciente se submeteu foi ministrado com equívoco, por imprudência, negligência ou imperícia, não há como pretender a obrigação de indenizar ou atribuição de sanções penais.

Ao contrário do imaginário popular, criminoso não é somente aquele que comete delitos violentos, como roubos, seqüestros, homicídios etc, mas tão somente aqueles cujas condutas subsumem-se perfeitamente à descrição legal de crime. Em outras palavras, se a lei prevê o crime de "lesão corporal culposa", como a ofensa à integridade corporal ou a saúde de outrem, cometida por negligência (ausência de precaução), imprudência (prática de um fato perigoso) ou imperícia (falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão), então quem a perpetrar será é, sem embargo da rispidez da palavra, um criminoso.

Evidentemente, há enorme diferença entre o criminoso que atua com livre consciência, direcionando sua conduta para o resultado, i.e, um homicida intencional, daquele outro cuja conduta decorreu de imprudência, como aquele que, ao se descuidar com a broca na mão, acaba por ferir seriamente seu paciente.

Por certo que os dois delitos relevantes passíveis de verificação em consultórios são: lesão corporal culposa e homicídio culposo.

Muito bem, considerando que ambos os crimes são culposos (praticados por imprudência, negligência ou imperícia), como devemos examinar o caso para saber se há responsabilidade penal culposa?

Na primeira fase, devemos analisar qual o cuidado exigível de uma pessoa prudente e de discernimento diante da situação concreta do sujeito. Encontraremos o cuidado objetivo necessário, fundado na previsibilidade objetiva. Vamos comparar esse cuidado genérico com a conduta do sujeito, i.e, a conduta determinada pela obrigação genérica de cuidado com o comportamento do sujeito.

Se ele não se conduziu de forma imposta pelo cuidado no trato com o paciente, a conduta será, num primeiro olhar, criminosa. Aí vem outra indagação: o sujeito agiu segundo seu poder individual, de forma a impedir o resultado? Ele observou a diligência pessoal possível segundo suas próprias aptidões?

A resposta negativa leva à reprovabilidade (exemplos: cirurgião não questionou ao paciente devidamente, antes de submetê-lo a algum procedimento cirúrgico, se não o orientou devidamente após, se não prescreveu os medicamentos adequados, e em doses corretas etc).

Com efeito, a imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. O dentista necessita de aptidão teórica e prática para o exercício de suas atividades. É possível que, em face da ausência de conhecimento técnico ou de prática, possa, no desempenho de sua atividade, causar dano ao paciente. A imperícia, contudo, não se confunde com o erro profissional.

É o caso do dentista que emprega determinada técnica ao executar uma intervenção cirúrgica em face de desculpável erro de diagnóstico. O erro profissional ou desculpável não é resultado da falta de observação das regras e princípios que a ciência sugere, mas sim devido à imperfeição da Ciência Médica e a precariedade dos conhecimentos humanos.

Há um equívoco desculpável e não imperícia, sempre que o profissional emprega correta e oportunamente os conhecimentos e regras de sua ciência, chega a uma conclusão, embora possa daí advir resultados de dano ou de perigo.

Não é o erro de diagnóstico que incumbe ao magistrado analisar, mas sim se o médico teve culpa no modo pelo qual procedeu ao diagnóstico, se recorreu ou não, a todos os meios a seu alcance para investigação do mal. É o que ocorre no erro profissional, pois sendo o erro intrínseco às insuficiências da profissão médica e às características do ser humano, como paciente, o erro existe e aparecerá. Nesse caso, não pode a culpa pelo mesmo ser imputada ao médico.

É escusável (desculpável) e inevitável tal erro. Há que se diferenciar entre um erro que resulte de algo imprevisível, tendo o médico, cônscio de seus deveres, atuado com as precauções devidas, dentro do razoável para as circunstâncias, que se pode chamar de erro honesto, daquele erro que vem acompanhado da culpa - erro culposo - resultando em lesão ao direito do paciente, que teriam sido evitados com uma atitude profissional competente, ou seja, não caracterizada pelo agir com imprudência, negligência ou imperícia.

Portanto, conclui-se que, em síntese, primeiramente é necessário que o profissional se conscientize da necessidade de se informar acerca das conseqüências que podem advir da sua atividade, seja prejuízo financeiro, moral ou o cerceamento de sua própria liberdade (em raros casos). Trata-se de uma fase de análise minuciosa de suas atividades, as implicações no plano societário, trabalhista, financeiro e pessoal (relação profissional-paciente).

Depois, é preciso percorrer uma fase de planejamento e aprimoramento dos métodos preventivos, impostos como resultado à análise prévia. Como exemplo, a compra de um equipamento próprio à esterilização, ou mesmo à execução de seus serviços, um questionário modelo elaborado para cada intervenção etc.

Em seguida, o profissional deve passar à fase de execução e controle de sua atividade. Tudo isso para que, no futuro, possa ter como provar a diligência com que conduziu seus serviços, livrando-se, então, de processos milionários.

* Rodrigo Felberg é advogado e professor universitário

** Marcelo Hartmann é advogado